Alors que le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) a réitéré son souhait de maintenir et de renforcer l’interdiction de la gestation par autrui (GPA)[1], Priscille Kulczyk, juriste en droit de la famille et chercheur associée au Centre européen pour le droit et la justice (ECLJ) revient sur l’actuelle offensive pro-GPA devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

Gènéthique : Quelle est la situation juridique prévalant actuellement en France en matière de GPA ?

Priscille Kulczyk : La pratique de la GPA est interdite sur le sol français, cette interdiction étant d’ordre public (C. civ. Art. 16-7 et 16-9). Elle est également sanctionnée pénalement comme portant atteinte à l’état civil de l’enfant[2]. C’est ainsi que des personnes en mal d’enfant se tournent vers les pays où elle est autorisée ou tolérée. À leur retour en France, les parents commanditaires souhaitent souvent faire transcrire l’acte de naissance étranger de l’enfant sur les registres français de l’état civil. Cette formalité permet d’obtenir un acte de naissance français, rend opposable la filiation établie à l’étranger et camoufle au final le recours à la GPA.

N’ayant d’abord permis aucune transcription en cas de GPA[3], la France a été condamnée par la CEDH qui a jugé, dans les arrêts Mennesson c. France (n° 65192/11) et Labassee c. France (n° 65941/11) du 26 juin 2014, que les enfants nés d’une GPA régulière à l’étranger subissent une violation de leur droit au respect de leur vie privée (Conv. EDH, Art. 8) du fait de l’impossibilité d’une reconnaissance ou de l’établissement du lien de filiation à l’égard de leur père biologique. Le 3 juillet 2015, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est conformée à ces arrêts en permettant la transcription de l’acte mentionnant le père biologique et la mère porteuse[4]. Par plusieurs arrêts du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a admis que la filiation paternelle soit reconnue à l’égard du père biologique par transcription partielle de l’acte de naissance mentionnant les deux membres du couple commanditaire et que la filiation maternelle soit établie à l’égard de la femme commanditaire par l’adoption[5]. Cette solution se fonde sur l’article 47 du Code civil qui dispose que « Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Ainsi, un acte de naissance dressé à la suite d’une GPA et indiquant pour mère la femme commanditaire et non la mère porteuse ne peut faire foi et ne peut donc pas être transcrit, les faits déclarés ne correspondant pas à la réalité puisque ce n’est pas la femme commanditaire qui a accouché : en droit français, la mère est en effet la femme qui accouche. C’est cette situation, dans laquelle prévaut le principe de réalité, qui est actuellement menacée par une offensive pro-GPA devant la CEDH.

G : En quoi cette offensive pro-GPA devant la CEDH consiste-t-elle ?

PK : Elle provient de deux sources. D’une part, dans trois requêtes individuelles actuellement pendantes[6], les requérants se plaignent du refus des autorités françaises de transcrire intégralement sur les registres d’état civil français l’acte de naissance établi à l’étranger en vertu d’une convention de GPA et mentionnant les membres du couple commanditaire comme père et mère des enfants. Le but d’une telle demande est que soit reconnu automatiquement un lien de filiation entre l’enfant et chacun des membres du couple ayant eu recours à cette pratique.

D’autre part, le 5 octobre 2018, le réexamen[7] de l’affaire Mennesson par les juridictions françaises a donné l’occasion à la Cour de cassation[8] d’adresser à la CEDH une demande d’avis consultatif[9] sur la question de la transcription de l’acte de naissance étranger mentionnant les membres du couple commanditaire en tant que père et mère, particulièrement en ce qui concerne le refus de transcrire la mention désignant la femme commanditaire en tant que mère. La Cour a accepté cette demande[10] et même si l’avis consultatif éventuellement rendu ne serait pas contraignant, un tel renvoi à la CEDH est surprenant car la question posée fait l’objet d’une solution bien ancrée dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

La menace est donc réelle, particulièrement celle d’une interférence dans le processus de révision des lois de bioéthique : vu l’exceptionnelle rapidité dont a fait preuve la CEDH pour accepter et communiquer les requêtes individuelles au gouvernement français, tout porte à croire qu’une décision de la Cour ne se fera guère attendre. Pour la première fois, c’est donc le statut juridique du « parent d’intention » que la CEDH est appelée à trancher.

G : En quoi la plainte des requérants relative au statut juridique du parent d’intention prévalant en France paraît-elle illégitime ?

PK : Pour répondre, il faut tout d’abord souligner en l’espèce l’absence de tout renseignement sur l’existence d’un lien génétique entre l’enfant et la femme commanditaire : or les requérants n’auraient sans doute pas manqué de mettre en avant un tel argument s’il existait.

Le pivot de ces affaires est l’intérêt supérieur de l’enfant que la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) érige en principe supérieur (Art. 3-1) et dont le respect doit guider, selon la CEDH, toute décision concernant l’enfant[11]. L’identification du véritable intérêt de l’enfant est en jeu mais il apparaît évident qu’il est instrumentalisé par les requérants.

Selon eux, dans leur cas, l’intérêt de l’enfant résiderait dans la transcription d’une filiation maternelle mensongère à l’égard d’une femme qui n’est pas sa mère puisque la maternité découle de l’accouchement et qu’il n’existe en plus aucun lien génétique entre cette femme et l’enfant. Ce faisant, celui-ci verrait son état civil définitivement altéré et n’aurait aucun moyen d’accéder à ses origines. Pourtant, la possibilité d’adoption offerte au parent d’intention permet d’établir une filiation plus conforme à la réalité et plus respectueuse de l’intérêt de l’enfant, bien qu’objectivement cela revienne à entériner le processus de GPA qui constitue précisément un détournement des finalités de l’adoption. En effet, offrir une famille à un enfant qui en a été privé demeure fondamentalement différent au fait de « fabriquer » un enfant délibérément privé de l’une de ses ascendances biologiques, au moins pour le rendre adoptable, afin de satisfaire un désir d’enfant[12]. Ajoutons que de manière générale, la GPA n’est en aucun cas dans l’intérêt de l’enfant qui est traité comme un objet commandé, fabriqué, vendu[13] en vertu d’un contrat, ce qui viole les traités internationaux relatifs en particulier à l’adoption internationale, la traite des personnes, les droits des femmes et des enfants. Ainsi, tel un compromis entre une libéralisation extrême de la GPA et un refus total de prise en compte du parent d’intention, la situation française actuelle apparaît compatible avec la volonté des membres du couple commanditaire d’obtenir un rattachement juridique de l’enfant à chacun d’eux, tout en tenant compte de l’intérêt de l’enfant : au contraire de la transcription automatique et intégrale de l’acte étranger, la procédure d’adoption prévoit expressément l’appréciation de la situation par les tribunaux au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant qui contient notamment ses droits « de connaître ses parents et d’être élevé par eux » (CIDE, Art. 7-1)[14] et « de préserver son identité » (CIDE, Art. 8). Le CCNE indique d’ailleurs qu’il ne peut être « question d’accepter la transcription d’un état civil étranger qui ne correspondrait pas à la réalité de la naissance de l’enfant. Cela correspond à une exigence de transparence et de vérité vis-à-vis de l’enfant concernant ses origines »[15]. En outre, l’enfant dispose toujours de l’état civil étranger, peut vivre avec le couple commanditaire et acquérir la nationalité française du fait de la filiation paternelle. Précisons toutefois que seule l’adoption simple par le parent d’intention peut être considérée comme étant dans l’intérêt de l’enfant puisqu’elle seule lui permet de maintenir un lien avec son passé. L’adoption plénière est en effet irrévocable et rompt tout lien entre l’enfant et sa famille biologique (C. civ., Art. 354), toute trace de la mère, femme porteuse, se trouvant donc effacée[16].

Cette offensive pro-GPA est marquée par une véritable instrumentalisation de l’enfant par les couples commanditaires. Ces derniers sont requérants mais les enfants le sont aussi alors qu’ils n’ont que 4, 6 et 8 ans : on peut douter qu’à cet âge ils soient capables de discerner quel est leur intérêt, alors que la plainte ne porte pas sur les droits des adultes mais sur celui des enfants au respect de leur vie privée et sur une atteinte discriminatoire à ce droit sur le fondement de la naissance. Si dans ces affaires, l’enfant est effectivement victime, il importe de ne pas se tromper de coupable : ce ne sont pas les autorités françaises comme le soutiennent les requérants, mais bien les couples commanditaires qui ont délibérément décidé de faire naître les enfants dans les conditions désavantageuses et inhumaines de la GPA ; tout cela avec la complicité d’États prompts à délivrer des actes de naissance mensongers porteurs de potentielles conséquences psychologiques graves que l’enfant portera sa vie durant[17]. Le souci de l’intérêt de l’enfant semble donc avoir été bien secondaire aux yeux des couples et l’invoquer a posteriori pour valider de tels actes est paradoxal. On est en présence d’un abus de droit, c’est-à-dire de l’usage des droits de l’homme contre eux-mêmes, ce qu’interdit expressément la Convention européenne (art. 17), elle-même instrumentalisée par les requérants.

G : Quelle pourrait ainsi être l’issue de ces affaires devant la CEDH ?

PK : La situation prévalant actuellement en France et dont se plaignent les requérants respecte les principes dégagés par la CEDH qui, en toute logique, ne devrait donc pas condamner la France.

En effet, alors que la GPA relève de la logique d’un « droit à l’enfant », il résulte d’une jurisprudence ferme de la Cour qu’un tel droit n’est garanti par aucun des articles 8 ou 12 de la Convention qui protègent respectivement le « droit au respect de la vie privée et familiale » et « le droit de se marier et de fonder une famille » : en l’absence d’un droit de procréer[18], d’un droit à être parent[19] et d’un droit à adopter[20], tout au plus existe-t-il un « droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent »[21] et un « droit au respect de (la) décision de devenir parents génétiques »[22].

La CEDH tend encore à reconnaître le droit de l’enfant à connaître ses origines[23] comme élément de son droit à l’identité qu’englobe le droit au respect de la vie privée. Elle a ainsi jugé qu’« [à] cet épanouissement (personnel) contribuent l’établissement des détails de son identité d’être humain et l’intérêt vital, protégé par la Convention, à obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, par exemple l’identité de ses géniteurs »[24]. Pour la Cour, « le droit à l’identité, dont relève le droit de connaître son ascendant, fait partie intégrante de la notion de vie privée » et « l’intérêt que peut avoir un individu à connaître son ascendance biologique ne cesse pas avec l’âge, bien au contraire »[25]. Ce droit à connaître ses origines serait bafoué si la Cour donnait raison aux requérants.

En l’espèce, il est demandé à la CEDH d’exiger des États qu’ils transcrivent à l’état civil une filiation maternelle mensongère à l’égard d’une femme qui n’a a priori aucun lien biologique avec l’enfant. Or, comme l’a noté le CCNE, « la CEDH (…) se montre également très attachée à la réalité de l’état civil de l’enfant, en particulier la réalité biologique »[26]. Elle a ainsi souligné « l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun »[27]. En effet, sa jurisprudence relative à la GPA confirme l’importance accordée au fondement biologique de la filiation et au principe de réalité, que cela soit fait pour condamner un État n’ayant pas tenu compte de ce lien qui existait[28] ou pour conclure à la non-violation des droits des requérants en l’absence de tout lien biologique avec l’enfant[29], repoussant ainsi la parenté d’intention dans une certaine illégalité. La CEDH se contredirait donc si elle condamnait la France car cela supposerait que la filiation biologique importe peu.

En tout état de cause, si la Cour a pu condamner des États pour leur refus de reconnaître des adoptions valablement prononcées à l’étranger mais contrevenant au droit de ces États[30], elle semble bien plus prudente dans des cas de GPA en concédant aux États une certaine liberté pour définir les conditions d’accueil d’une telle situation créée légalement à l’étranger[31].

G : Quelles seraient les conséquences d’une condamnation de la France dans ces affaires ?

PK : Si la CEDH jugeait que l’absence de transcription de l’acte de naissance étranger à l’égard du parent d’intention et la nécessité pour celui-ci d’adopter l’enfant violent la Convention, les conséquences seraient graves.

De manière générale, la Cour signifierait son acceptation de principe de la pratique de la GPA en en exigeant la validation a posteriori, au stade de la production des effets dans l’État de provenance des commanditaires. Ces États seraient en effet obligés de reconnaître l’ensemble de la filiation figurant sur l’acte de naissance étranger au contenu mensonger. Ils auraient donc l’obligation d’accepter la GPA dans son principe-même en lui donnant automatiquement effet si elle est pratiquée légalement à l’étranger, alors même qu’ils l’interdiraient sur leur sol. Ils devraient s’incliner devant le fait accompli en récompensant, au détriment du bien commun, une conduite illégale préméditée : cela reviendrait donc à aligner les législations européennes sur les plus permissives au monde en la matière[32]. Tel un « gouvernement des juges », il s’agirait d’une intrusion notoire dans la souveraineté des États sur une question hautement sensible d’un point de vue humain et éthique puisque leur liberté de ne pas reconnaître d’effets à des GPA pratiquées à l’étranger serait annihilée. Alors que dans une « Proposition de résolution appelant à une interdiction universelle de la gestation pour autrui », présentée à l’Assemblée nationale le 22 mai 2018, quarante députés s’inquiètent de voir la prohibition d’ordre public de la GPA en France peu à peu vidée de sa substance car « régulièrement des coups de butoir des juridictions françaises viennent [l’]affaiblir »[33], notamment sous la pression de la CEDH, une condamnation par celle-ci lui donnerait précisément le coup de grâce : il suffirait en effet d’aller à l’étranger pour obtenir ce qui est défendu en France. Un véritable droit de se rendre à l’étranger pour réaliser un désir d’enfant par la GPA serait ainsi créé, encourageant le tourisme procréatif qui, de fait, bénéficierait paradoxalement de la protection de la Convention.

En outre, la conception de la filiation serait modifiée en profondeur. Alors que la maternité est fondée sur l’accouchement dans la plupart des États[34], au sens où l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle, la Cour abolirait ce principe séculaire fondamental qui se base sur l’adage Mater semper certa est. L’acceptation par la Cour d’une filiation de pure convenance établie au gré de la volonté individuelle d’adultes reviendrait à donner à la filiation une définition parfaitement positiviste, indépendante de la réalité, contraire au principe d’indisponibilité de l’état des personnes et permettant de disposer à souhait de l’histoire d’un enfant. Il serait pourtant inadmissible que le domaine de la procréation et de la filiation humaines soit abandonné à l’offre de l’industrie de la GPA et à la demande d’enfants des adultes alors que la Cour a déjà rappelé la compétence exclusive de l’État pour reconnaître un lien de filiation en cas de lien biologique ou d’adoption régulière[35]. Ces affaires interrogent ainsi le rôle et la fiabilité de l’état civil : Ce dernier sert-il à réaliser des désirs personnels ou poursuit-il un objectif d’intérêt général ?

Une condamnation par la CEDH constituerait aussi un revirement notable dans sa jurisprudence relative au droit à l’identité et par là même un grave recul des droits de l’homme en général et de ceux des femmes et des enfants en particulier. Ils seraient bafoués au profit du droit à l’enfant et de la toute-puissance de la volonté individuelle des adultes : le plus faible serait sacrifié au profit du plus fort, les contingences biologiques propres à l’être humain le seraient au profit de la réalisation de désirs individuels égoïstes.

Ainsi, vu les enjeux de la problématique en cause, il faut espérer que la CEDH endossera pleinement le rôle de « conscience de l’Europe » qu’elle revendique et saisira cette occasion pour condamner la pratique de la GPA ou au-moins en limiter les effets. Par sa bienveillance coupable à l’égard de fraudeurs à la loi, la Cour européenne donne à ceux-ci l’espoir non seulement de ne pas être condamnés mais en plus d’être ultérieurement reconnus dans leur bon droit. La réponse à donner en droit à la GPA était simple. En refusant de la condamner clairement, la CEDH est à présent responsable des situations de plus en plus inextricables qui lui sont présentées. Le dynamisme interprétatif est non seulement une atteinte à la souveraineté des États. C’est aussi un facteur d’instabilité et d’imprévisibilité de la loi qui porte directement préjudice aux enfants.

Au demeurant, la Cour risque fort d’être saisie dans un futur plus ou moins proche par des personnes nées de mères porteuses qui se plaindront d’avoir été spoliées de leur filiation et d’une partie de leur identité. De la même manière, la CEDH est actuellement saisie par des personnes conçues par procréation médicalement assistée avec don anonyme de sperme[36] qui se plaignent de la privation d’accès aux origines génétiques paternelles : voilà bien la preuve, s’il fallait, qu’être amputé d’une partie de sa filiation génétique est problématique pour construire sa propre identité et constitue une injustice à l’origine de graves souffrances.

[1] CCNE, Avis n° 129, Contribution du Comité consultatif national d’éthique à la révision de la loi de bioéthique, 25.09.2018, p. 124.
[2] Assimilée à une supposition d’enfant, la GPA est punie de trois ans d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende (C. pén. Art. 227-13).
[3] Cass. 1ère, civ., 6.04.2011 (10-19.053) ; Cass. 1ère, civ., 13.09.2013 (12-18.315).
[4] Cass. Ass. Plén., 3.07.2015 (14-21.323 et 15-50.002).
[5] Cass. 1ère, civ., 5.07.2017 (15-28.597, 16-16.901, 16-50.025, 16-16.455 et 16-16.495).
[6] Braun c. France, n° 1462/18 ; Saenz et Saenz Cortes c. France, n° 11288/18 ; Maillard c. France, n° 17348/18.
[7] Possibilité ouverte par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè s.
[8] Cass. Ass. Plén., 5.10.2018 (10-19.053).
[9] Possibilité ouverte par l’entrée en vigueur du Protocole n°16 à la Convention des droits de l’homme le 1er août 2018.
[10] Première demande d’avis consultatif au titre du Protocole n°16, 23 octobre 2018, accessible ici.
[11] Mennesson c. France, n° 65192/11, 26.06.2014, § 99.
[12] Comme l’a dénoncé le Rapport de la Rapporteuse spéciale sur la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, « Etude sur les adoptions illégales », 22.12.2016, A/HRC/34/55, § 52.
[13] Voir notamment Rapport de la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la vente et l’exploitation sexuelle des enfants, y compris la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants et autres contenus montrant des violences sexuelles sur enfant, 15.01.2018, A/HRC/37/60, § 41 et 69.
[14] Ce droit se réfère aux père et mère biologiques de l’enfant, non aux « parents d’intention » : Comité sur les droits de l’enfant, Observation générale n° 14 (2013), CRC/C/GC/14, (V.A.1), § 56 ; Observations finales Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord, CRC/C/15/Add.188, 9.10.2002, § 31-32. Cela est conforme au principe 28 du Rapport du Comité européen de Coopération Juridique du Conseil de l’Europe sur les principes relatifs à l’établissement et aux conséquences juridiques du lien de filiation – « Le Livre Blanc », 2004, CJ-FA (2006) 4 f : « La loi doit dûment tenir compte de l’intérêt de l’enfant concernant les informations relatives à son origine biologique. »
[15] CCNE, avis n° 126, Avis du CCNE sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP), 15.06.2017, p. 39.
[16] L’adoption plénière prononcée la Cour d’appel de Paris le 18 septembre 2018, dans une affaire de GPA entreprise à l’étranger par un couple d’hommes, laisse ainsi perplexe : « GPA à l’étranger : pourquoi la cour d’appel de Paris dénie l’intérêt supérieur de l’enfant », Valeurs actuelles, 21.09.2018 ; Yohan Blavignat, « Enfants nés de GPA à l’étranger : adoption plénière accordée à l’époux du père biologique », Le Figaro, 20.09.2018.
[17] Conférence de la Haye de droit international privé, Etude sur la filiation juridique et questions découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, Mars 2014, Doc. prél. No 3C (L’étude), § 188.
[18] Šijakova et autres c. « l’Ex-République yougoslave de Macédoine », n° 67914/01, 6.03.2003, § 3 ; S.H. c. Autriche, n° 57813/00, 15.11.2007, § 4.
[19] S.H. c. Autriche, n° 57813/00, 15.11.2007, § 4.
[20] Emonet et autres c. Suisse, n° 39051/03, 13.12.2007 ; Paradiso et Campanelli c. Italie [GC], n° 25358/12, 24 01.2017, § 141.
[21] Evans c. Royaume-Uni [GC], n° 6339/05, 10.04.2007, § 71 ; S.H. c. Autriche, n° 57813/00, 1.04.2010, § 58.
[22] Dickson c. Royaume-Uni [GC], n° 44362/04, 4.12.2007, § 66.
[23] Voir p. ex. Mikulic c. Croatie, n° 53176/99, 4.09.2002.
[24] Odièvre c. France [GC], n° 42326/98, 13.02.2003, § 29 ; Phinikaridou c. Chypre, n° 23890/02, 20.12.2007, § 45.
[25] Jäggi c. Suisse, n° 58757/00, 13.07.2006, § 37 et 40.
[26] CCNE, avis n° 126, Avis du CCNE sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP), 15.06.2017, p. 38.
[27] Mennesson c. France, n° 65192/11, 26.06.2014, § 100.
[28] Mennesson c. France, n° 65192/11, 26.06.2014.
[29] Paradiso et Campanelli c. Italie [GC], n° 25358/12, 24.01.2017.
[30] Wagner c. Luxembourg, n° 76240/01, 28.06.2007 ; Negrepontis-Giannisis c. Grèce, n° 56759/08, 2.05.2011.
[31] Paradiso et Campanelli c. Italie [GC], n° 25358/12, 24.01.2017, § 180.
[32] Rapport de la Rapporteuse spéciale des Nations unies sur la vente et l’exploitation sexuelle des enfants, y compris la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants et autres contenus montrant des violences sexuelles sur enfant, 15.01.2018, A/HRC/37/60, § 23 ; CCNE, avis n° 110, 1.04.2010, « Problèmes éthiques soulevés par la gestation pour autrui », p. 5.
[33] Proposition de Résolution appelant à une interdiction universelle de la gestation pour autrui, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 22 mai 2018, n° 972, accessible ici.
[34] Il s’agit du Principe 1 du Rapport du CDCJ sur les principes relatifs à l’établissement et aux conséquences juridiques du lien de filiation – ‘Le Livre blanc’, mai 2004, CJ-FA (2006) 4 f, p. 7 : « La femme qui donne naissance à l’enfant est considérée comme sa mère ». Ce principe est en vigueur dans tous les États de la Commission internationale de l’état civil : voir Frédérique Granet, La maternité de substitution et l’état civil de l’enfant dans des États membres de la CIEC, février 2014 ; Conférence de la Haye de droit international privé, Etude sur la filiation juridique et questions découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, Mars 2014, Doc. prél. No 3C (L’étude) ; Clotilde Brunetti-Pons (dir.) et al., Le « droit à l’enfant » et la filiation en France et dans le monde, Rapport final de la Mission de recherche Droit et Justice, CEJESCO de l’Université de Reims, 2017.
[35] Paradiso et Campanelli c. Italie [GC], n° 25358/12, 24.01.2017, § 177 et 197.
[36] Gauvin-Fournis c. France, n° 21424/16 et Silliau c. France, n° 45728/17.

Source : Genethique.org